O crime qualificado de homicídio culposo de trânsito - parte i

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Leonardo Schmitt de Bem [1]

O legislador previu três qualificadoras para o crime de homicídio culposo de trânsito com a inserção de novo parágrafo no art. 302 da Lei de Trânsito. A primeira qualificadora se refere à condução de veículo automotor por agente com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa que causa dependência. Nesse contexto, pune-se o agente com pena de reclusão, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (art. 302, § 2º, 1ª parte).

A influência dessas substâncias na pessoa do condutor e na sua forma de dirigir já seria passível de punição por meio da incidência do tipo legal fundamental (art. 302, caput). Contudo, o legislador especificou esse contexto na redação do novo parágrafo, devendo a norma especial afastar a geral. Ou seja, entre ambas as normas penais existe um concurso aparente solucionado pelo princípio da especialidade. Permanece apenas o tipo legal qualificado.

Essa especialidade tem por consequência um possível início de cumprimento da privação de liberdade no regime fechado, visto que o legislador, nesse particular contexto, prevê a pena de reclusão. Houve, portanto, modificação da qualidade e não da quantidade da pena [2].

Ainda em relação ao concurso aparente de normas, a novel previsão traz consequência que já defendia em outro trabalho [3]. Decididamente não será mais possível falar de concurso de crimes entre o homicídio culposo de trânsito (art. 302) e a embriaguez ao volante (art. 306). A infração de perigo, portanto, será subsidiária em relação ao principal crime de dano [4].

Imperioso ressaltar que a incidência da qualificadora não modifica a natureza jurídica do delito, sendo que a diferenciação entre as espécies de culpa – inconsciente, consciente, ou, ainda, temerária – será realizada pelo magistrado quando da fixação da pena-base e, com efeito, poderá suscitar a incidência do regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Essa análise reforça a tese jurisprudencial de serem culposos os crimes de trânsito [5]. Mas o contexto da embriaguez continuará a comportar exceção, pois a regra geral não passou a ser regra absoluta, a ponto de não ser mais possível a caracterização do dolo eventual.

Em outras palavras, vingando a reforma, em certos âmbitos – especialmente de consumo exorbitante de álcool ou de drogas – um crime claramente doloso de homicídio não se converterá automaticamente em crime culposo de trânsito (art. 302, § 2º). Isso porque, os casos de consumo abusivo de substância psicoativa não se podem equiparar com outros de consumo moderado, porque, particularmente, entendo que o condutor que as consome abusivamente cria um perigo intenso ao bem jurídico penal, devendo responder pelo crime de homicídio com incidência do Código Penal, não podendo integrar às estatísticas do crime culposo na qual se encontram quem as consome de forma moderada. Por certo existe dificuldade de estabelecer o que seria um consumo exorbitante ou abusivo, mas jamais se deverá recorrer unicamente ao subjetivismo do julgador. A propósito, como já proposto em outro trabalho, entendo que uma análise objetiva deve prevalecer.

Buscando esclarecer, essa análise deverá ter por base um percentual único de interferência das substâncias psicoativas na condução de veículo automotor por qualquer agente imputável. Deve-se definir tecnicamente um percentual que, uma vez ultrapassado, prejudique seriamente a condução do veículo automotor independentemente das características psico-fisiológicas do condutor. Logo, quanto mais próximo desse percentual, maior é a qualidade do risco conscientemente criado pelo motorista. Assim, será preservada a regra geral de que o perigo é culposo, salvo quando da presença de circunstâncias especialmente perigosas, como, por exemplo, o consumo exagerado de determinadas substâncias psicoativas qua causam dependência.

Seguindo o entendimento de especialistas em relação ao consumo de álcool, aplicado pelo Supremo Tribunal Espanhol [6], a partir de 0,75 mg de álcool por litro de ar expirado dos pulmões ou 15 decigramas de álcool por litro de sangue a influência da substância psicoativa é provável, devendo considerar-se a mesma como certa com mais de 20 decigramas de álcool por litro cúbico de sangue, salvo quando o condutor comprove que esta taxa de álcool não lhe afeta. Assim, quanto mais alta a taxa de álcool no sangue, mais próxima à caracterização do dolo eventual.

Ademais dessa difícil distinção, que permanece como um dos mais tormentosos problemas no Direito Penal, como condição inicial para a incidência da presente qualificadora se exige que o acusado conduza um veículo automotor. É necessário que o veículo esteja ligado, sem embargo de o deslocamento ocorrer em ponto morto ou na banguela e de ser pequeno o espaço percorrido. Não será suficiente a mera ingestão da substância psicoativa pelo condutor do veículo automotor. Requer-se, embora não se defina legalmente em que grau, a comprovação – e não só a presunção – de que o consumo das mesmas alterou a capacidade psicomotora do agente, ou seja, “diminuiu suas faculdades psicofísicas de percepção, autocontrole e reação” [7]. E ademais dessa constatação, necessário que se estabeleça o efeito que as substâncias psicoativas causam na própria condução realizada pelo agente, visto que a responsabilidade pelo acidente de trânsito deve ser exclusiva do condutor ou, no mínimo, que ele concorra em responsabilidade com a própria vítima.

[1] Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália (em cotutela com a Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha). Mestre em Ciências Criminais pela Universidade de Coimbra, Portugal. Autor de diversos livros, entre os quais: Direito Penal de Trânsito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013; Nova Lei Seca. São Paulo: Saraiva, 2013, este em coautoria com o Professor Luiz Flávio Gomes.

[2] Modificação semelhante, porém não idêntica, ocorreu quando da promulgação da Lei n.9.4599/1997. O delito de injúria preconceituosa – forma qualificada prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal – é sancionado com pena de reclusão, ao passo que no tipo penal básico do delito é previsto a pena de detenção (art. 140, caput).

[3] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito. São Paulo: Saraiva, 2013.

[4] Retratei esse mesmo pensamento em outro texto publicado nesse portal. A propósito, portanto, vide: “A vacância legislativa e a retroatividade penal da Lei n. 12.971/2014”, publicado em 16 de maio.

[5] STJ, 6ª Turma, Habeas corpus n. 58.826/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis, DJ 08/09/2009.

[6] Vicente Martínez, Rosario. Derecha Penal de la Circulación Vial. Barcelona: Bosch, 2006, p. 175.

[7] De Vicente Martínez, Rosario. Derecho Penal de la Circulación, 2006, p. 185.