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18 de Agosto de 2019
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    O perigo da moralidade como bem jurídico penal

    Leonardo de Bem, Professor
    Publicado por Leonardo de Bem
    há 8 anos

    O saudoso professor Wilfried Bottke, antes de comentar interessante decisão da Corte Constitucional Federal alemã sobre a constitucionalidade do incesto, questionou se a doutrina dever-se-ia corrigir a si mesma por meio de decisões desse Tribunal. O sentido de sua pergunta dizia respeito a não mais proclamação de que um tipo penal só é legítimo para a tutela de bens jurídicos e não para evitar imoralidades, pois no julgado também se entendeu pela possível proteção penal da moral. [1]

    Importo seu questionamento, porque o Supremo Tribunal Federal decidiu que no delito de casa de prostituição, previsto no art. 229 do Código Penal, não se tutela nada diverso à moral e aos bons costumes. Textualmente: “[...] no crime de manter casa de prostituição [...], os bens jurídicos protegidos em benefício de toda a coletividade são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância que, portanto, devem ser resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade [...]”. [2]

    Seguindo Bottke, é possível legitimar uma incriminação com base unicamente na moral e nos bons costumes? Para responder ao questionamento se deve sopesar que a função da Ciência penal não é somente a de controlar criticamente a legislação, mas ainda a de orientar o legislador e, com efeito, o julgador. Os teóricos do Direito penal não podem apenas censurar, mas também devem sugerir – não obstante atentos aos riscos de críticas da própria doutrina e do desprezo do legislador – uma fundamentação dos limites do domínio político em matéria de criminalização.

    Para Figueiredo Dias, embora pudesse citar outros nomes, “não é tarefa do Direito penal, nem primária, nem secundária, proteger a moral”. [3] Isso, pois, “impede-se que o Direito penal se atribua tarefas irreais como um agente de transformação social”. [4] O curioso é que o Ministro Ricardo Lewandowski destacou em sua manifestação que “considerações de cunho moral não cabem, evidentemente, numa discussão jurídica como esta”, mas, mesmo assim, julgou de acordo com a relatora.

    E realmente não cabem, porque se o preceito tutela somente a moral e os bons costumes, para esse objetivo haveria outros e melhores meios do que o Direito penal. Ademais, considerar que toda a sociedade é beneficiada com a incriminação é sugerir uma sociedade completamente intolerante (o que poderia legitimar a proibição penal da troca de casais, por exemplo), ou seja, é não avaliar que resulta muito duvidoso que seja plausível o recurso a um consenso social sobre a moral e os bons costumes em uma sociedade pluralista e complexa como a atual.

    A Ministra relatora fez referência à reforma legislativa operada pela Lei n. 12.015/2009. Com uma atenta leitura se depreende a substituição da própria designação do respectivo título atinente aos crimes sexuais. Algo que já havia ocorrido na Alemanha, por exemplo, na década de sessenta do ultrapassado século com a influência de Roxin e de outros penalistas. [5] Não se fala mais em crimes contra os costumes, entendido como o fundamento ético-social ligado aos sentimentos gerais da moralidade sexual, mas em crimes contra a dignidade sexual.

    Como o objetivo legislativo é possibilitar que homens e mulheres disponham do próprio corpo do modo que bem entenderem, enaltecendo-se, assim, a dignidade sexual e, por evidente, sem olvidar das condições de realização da ação, isto é, privativamente e com o consentimento dos envolvidos, entendo que os julgadores (no caso, os ministros da mais alta Corte de Justiça nacional) não devem alterar a avaliação legislativa ou continuar enaltecendo a vontade anterior sob o propósito de assegurar as expectativas sociais de “toda” a coletividade, pois, mais além de “não ser possível afiançar como verdadeiros os preceitos morais das multidões”, como já declinava Dworkin, [6] deixam de proteger os verdadeiros bens jurídicos e passam a tutelar somente a vigência da norma, ainda que ocultem o nome de Jakobs. [7]

    Embora estivesse o delito ao qual se reporta a Ministra sob a tipificação prevista no título crimes contra os costumes – enfatize-se, antes da reforma – tem-se que tal concepção confronta com um Direito penal pautado no texto constitucional e que rechaça toda sorte de disposições de cunho moral, porquanto “são atentatórios ao princípio da dignidade da pessoa humana, e, portanto, ao postulado da alteridade”. [8] Esta consideração é muito útil, inclusive, para afastar o parecer da Procuradoria-Geral da República – em sentido contrário – a que fez referência a relatora. [9]

    Limitar à liberdade e à autodeterminação sexual o bem jurídico tutelado, como defendo, significa “substituir o objetivo genérico de tutela da moralidade sexual, por assim dizer, difusa, por bens jurídicos específicos que pretendam, de fato, preservar as condições de existência da sociedade ou os intangíveis valores da personalidade”. [10] Ademais, como corolário do abandono da moralidade sexual, simultaneamente deixa-se de imprimir vigilância ostensiva às pessoas, possibilitando que cada qual escolha o que melhor lhe aprouver, no presente caso, encontrar-se voluntariamente numa casa para a realização sexual de seus clientes. [11] Significa, em outras palavras, valorizar a autonomia humana que é a expressão máxima da liberdade e, por conseguinte, concretizar o princípio da dignidade humana.

    Neste âmbito frisa Renato Marcão que “há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, no qual não existe espaço para a tutela de valores puramente morais”. [12] Isso não significa, por evidente, condescendência em relação a condutas delituosas que possivelmente possam ocorrer no interior desses locais, como, exemplificando, o tráfico de mulheres ou de drogas. Entretanto, para evitar tais comportamentos não é necessário valer-se de concepções morais. Para falar crua e sumariamente, o Estado não deve desempenhar um papel de tutor moral e se valer do Direito penal como técnica pedagógica.

    No mesmo julgado decidiu-se que “o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais”. Igualmente o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido que “a tolerância da sociedade ou o desuso não geram a atipicidade da conduta” [13] e que “a eventual leniência social ou mesmo das autoridades públicas não descriminaliza a conduta”. [14] Realmente não é em termos de adequação social que esse delito deverá ser analisado nas Cortes Superiores de Controle e não defendo sua descriminalização por motivo de leniência da sociedade, mas sim, porque não há qualquer objeto jurídico a ser tutelado neste comportamento, salvo socorrendo-nos unicamente da moral ou dos bons costumes que, repita-se, deveriam ser repudiados penalmente, porém assim não o fez a Ministra. É simples: sem bem jurídico tutelado não há de se falar em tipo penal e, em conseqüência, em adequação social.

    Logo, respondendo à Wilfried Bottke e para finalizar, entendo que definitivamente não é a doutrina penal que deve se adequar ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, mas sim, que seus integrantes estudem as teses doutrinárias e, portanto, deixem de seguir uma cartilha que o Direito penal é o Direito Judicial, e nada mais. Um colegiado que não exerce uma função crítica quanto ao bem jurídico tutelado favorece, talvez mesmo inconscientemente, a ocorrência de uma inflação de leis penais, uma vez que sob os ombros da imoralidade será capaz de se ver mais adiante, ou seja, indiretamente com o apoio da moral poder-se-á, como menciona Luis Greco, “descobrir razões a partir das quais será possível justificar qualquer proibição penal”. [15]

    [1] BOTTKE, Winfried. “¿Adiós a la exigencia de protección de los bienes jurídicos?”, in Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho. Libro en homenaje a Santiago Mir Puig. Trad. Trapero Barreales, Jericó Ojer y Martínez Cantón. Madrid: La Ley, 2010, refere-se à decisão do BVerfG 2 BVR 392/07, de 26/03/2008.

    [2] 1ª Turma, Habeas corpus n. 104.467/RS, relª. Ministra Cármen Lúcia, de 08/02/2011.

    [3] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999.

    [4] DIEZ RIPOLLÉS, José. "El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista", in Jueces para la Democracia, n. 30, 1997. [5] ROXIN, Claus. "¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal", in La Teoría del Bien Jurídico. Trad. Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno. Madrid: Marcial Pons, 2007. [6] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

    [7] JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2ª ed. Trad. Joaquim Cuello Contreras y José Luiz Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997.

    [8] FRANCO, Alberto Silva; SILVA, Tadeu Antonio. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 8ª ed. São Paulo: RT, 2007. [9] "[...] Temerário defender-se, assim, interpretação do texto constitucionall que, a pretexto de prestigiar o exercício pleno das liberdades públicas, o faz em detrimento de princípio fundamental [...]". [10] PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris Editor, 1999. [11] ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. [12] MARCÃO, Renato. "Casa de prostituição. O crime do artigo 229 do Código Penal", in Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, n. 65. Porto Alegre: IOB, 2011.

    [13] Agravo regimental no recurso especial n. 1.167.646/RS, rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJe 07/06/2010.

    [14] Recurso especial n. 820.406, rel. P/ acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/04/2009.

    [15] GRECO, Luís. “Tem futuro a teoria do bem jurídico?”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 82. São Paulo: RT, 2010.

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