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20 de Janeiro de 2020

A vacância legislativa e a retroatividade penal de lei n. 12.971/2014

Leonardo de Bem, Professor
Publicado por Leonardo de Bem
há 6 anos

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Leonardo Schmitt de Bem [1]

Recentemente foi sancionada a Lei n. 12.791/2014, de 09 de maio, de autoria do Deputado Federal Beto Albuquerque (PSB-RS). Sua publicação ocorreu no Diário Oficial da União em 12 de maio do corrente ano [2]. As alterações atinentes às infrações administrativas e criminais terão vigência a partir do 1º (primeiro) dia do 6º (sexto) mês após a sua publicação (art. 2º).

Em síntese, desconsiderando o teor da Lei Complementar n. 95/1998, a Lei das leis, pois uma vez estabelecido um período de vacância, deveria o legislador atentar à cláusula de indicar, como de costume é realizado para as leis que não são de pequena repercussão, o número de dias a ser respeitado, a partir da publicação oficial da lei, para o início de sua vigência [3]. Preferiu inovar: a partir do dia 1º de novembro de 2014 entrarão em vigor novas disposições legais.

Nesse ensaio voltarei atenção a uma questão que divide a doutrina penal e que diz respeito à possibilidade ou não de retroatividade de lei penal benéfica no período de vacância legislativa. Será necessário investigar qual o momento de sua aplicação judicial, isto é, será considerada a sua existência ou a sua eficácia, é dizer, valerá a data de sua publicação ou será preservado o tempo de vacatio legis e somente incidirá os seus efeitos a partir de sua vigência?

João José Leal afirma que a lei permanece com sua vigência em suspenso durante o prazo de vacância [4]. Reale Júnior assim perfilha: “a data de nascimento de uma lei é a da sua vigência e não a da sua publicação” [5]. Nucci reforça essa corrente com respaldo na isonomia e, com efeito, defende que a lei nova apenas seja considerada quando vigorar para toda a sociedade [6]. A Corte Suprema entendeu que “novas normas não podem ser aplicadas retroativamente por força de regra constitucional (art. 5, XL) a fatos ocorridos anteriormente a sua edição e vigência” [7]. O julgado, porém, constantemente lembrado por um setor da doutrina [8], dizia respeito a um caso de lei penal prejudicial. Tratava-se de rejeição da possibilidade de aplicação do tipo do art. 313-B inserido no CP por meio da Lei n. 9.983, publicada em 14/07/2000, que entrou em vigor noventa dias após sua publicação (art. 4º), a fatos descritos na denúncia ocorridos no mês de junho de 2000.

Sustentei em outro texto que enquanto não transcorrido esse intervalo, a lei nova, embora mais benigna, não tinha força vinculante [9]. Revejo, todavia, a minha posição, pois não há motivo para o período de vacatio constituir entrave à aplicação imediata de lei penal mais benéfica se o fundamental é preservar a liberdade pessoal. Mesmo que o legislador tenha ventilado que apenas superado um interregno a lei poderá incidir, a aplicação imediata decorre da própria Constituição, pois quando mais benéfica, a lei deve retroagir imediatamente (art. 5º, XL).

Paulo de Queiroz salienta que o magistrado deve aplicar desde logo a lei que dispuser em benefício do indivíduo, pois instituída, em especial, para a sua proteção [10]. E, embora a vacância “responda a razões de segurança jurídica já que para que a lei possa ser obedecida pelas pessoas é necessário que essas a conheçam” [11], evidente que, para o fim de beneficiá-las, essa garantia deve ser preservada. Ainda é o escólio de Cernicchiaro, destacando que a vacância legislativa não pode ser invocada para gerar prejuízo ou constituir um ônus às pessoas, porque se trata de instituto que deve suscitar o efeito oposto, é dizer, favorecer pessoas [12].

Adauto Suannes, inclusive, quando juiz no Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, entendeu vigente, ignorando a vacatio de seis meses da Lei n. 7.209/1984 (art. 5º), posteriormente instituindo a Nova Parte Geral do Código Penal, a regra que não admitia a imposição de medida de segurança ao réu imputável e, por conseguinte, dispensou um indivíduo de seu cumprimento [13]. Zaffaroni e Nilo Batista, mais além de recordarem esse exemplo, expandem o rol de casos citando a ampliação do conceito de crime de menor potencial ofensivo por meio da promulgação da Lei n. 10.259/2011 que poderia ocorrer dentro do período de vacatio de seis meses (art. 27) [14].

Há quem recorde do Código Penal de 1969 para negar aplicação da lei penal anteriormente à consumação de sua vacância, considerando que o diploma nunca entrou em vigor, pois revogado nesse período [15]. Penso que o argumento não deve prosperar, pois se é certo que uma lei nova não concorre com a lei antiga durante sua vacatio, tratando-se de reforma mais benéfica ou, inclusive, de descriminalização de uma conduta, não há sentido, até mesmo para consagração do princípio da legalidade, que o condenado aguarde no cárcere mais alguns dias – ou, até meses – embora o Estado não demonstre mais interesse em sancionar uma espécie de delito.

Assim, a nova lei produzirá efeitos embora não transcorrido o seu período de vacância se existir previsão mais benéfica. E mesmo que a lei – ou algum de seus dispositivos – não entre em vigor, como ventila um setor da doutrina, em razão de revogação durante a vacatio, seus efeitos retroativos já foram incorporados ao patrimônio jurídico do indivíduo beneficiário com supedâneo em preceito constitucional, como sustentava Adauto Suannes.

E em que contexto será possível falar de retroatividade penal? Antes da reforma legislativa, alguns magistrados - vide precedente jurisprudencial destacado – admitiam a possibilidade de concurso entre as infrações de homicídio culposo de trânsito e embriaguez ao volante. Essa tese decorreu da revogação pela Lei n. 11.705/2008 do inciso V do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro que previa como causa de aumento de pena – de um terço à metade – o fato de o condutor estar sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.

“[…] Dessumese dos autos elementos suficientes, seja por meio das provas periciais, seja diante dos excertos testemunhais, a comprovar a autoria e a materialidade dos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei n. 9.503/1997) e embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n. 9.503/1997), em concurso material […]” (TJES, 1ª Câmara Criminal, APR 48020057799, rel. Des. Alemer Ferraz Moulin, DJ 24/04/2009).

Na ocasião, o Ministério Público de Santa Catarina exarou parecer sobre essa supressão:

“[…] Para o réu, tal reconhecimento não é um mau negócio, sendo que o quantum da causa especial de aumento de pena do homicídio culposo (art. 302) era maior do que a pena imputada ao crime de embriaguez ao volante, mesmo considerado o concurso material de crimes. A pena mínima do delito previsto no art. 302 é de dois anos de detenção e a causa especial aumentava essa pena em um terço (oito meses). E, hoje, a pena mínima do crime entalhado no art. 306 é de seis meses de detenção. Assim, mesmo considerado o concurso material, nesse ponto específico, a alteração legislativa foi extremamente favorável ao réu, o que, acredita, está longe de ser o propósito do legislador em sede de crime de trânsito, em razão da realidade das estradas brasileiras [...]” [16].

Com o advento da Lei n. 12.971/2014 e a previsão da qualificadora do crime de homicídio culposo de trânsito quando praticado por agente que conduz com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa (art. 302, § 2º, 1ª parte), embora punida com pena de reclusão e, com efeito, nesta parte, irretroativa, decididamente não será mais possível falar de concurso de crimes, senão, agora, apenas de um concurso aparente de normas.

Isso porque, ademais de continuar constituindo um delito autônomo (art. 306, CTB), a infração de perigo passou a compor uma qualificadora do delito de homicídio culposo de trânsito, segundo acima mencionado, razão pela qual, havendo o delito de dano pelo resultado morte, aplicar-se-á só a norma principal (art. 302, § 2º, 1ª parte). Sempre defendi, nesse caso, que o aparente conflito de normas fosse resolvido pelo princípio da subsidiariedade, pois ambas as infrações descrevem violações relativas a idêntico bem jurídico, porém em níveis diferentes [17]. Mas caso seja aplicado o princípio da consunção ou absorção, não decorrerá nenhum efeito diverso, isto é, a consequência prática será idêntica.

PS. Outros textos sobre a Lei n. 12.971/2014 serão apresentados na sequência.

[1] Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália (em cotutela com a Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha). Mestre em Ciências Criminais pela Universidade de Coimbra, Portugal. Autor de diversos livros, entre os quais: Direito Penal de Trânsito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013; Nova Lei Seca. São Paulo: Saraiva, 2013, este em coautoria com o Professor Luiz Flávio Gomes.

[2] Brasília, DF, segunda feira, 12 de maio de 2014. Ano CLI, n. 88. (Atos do Poder Legislativo)

[3] Art.º,§ 2ºº da LC n.955/1998, incluído pela LC n.1077, de 26 de abril de 2001.

[4] Leal, João José. Direito Penal, 2004, p. 125

[5] Reale Júnior, Miguel. Instituições de Direito Penal, 2012, p. 97.

[6] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 2008, p. 96.

[7] STF, Tribunal Pleno, Inquérito 1.879-1/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 10/09/2003.

[8] Barros, Francisco Dirceu. Direito Penal, 2014, p. 9.

[9] De Bem, Leonardo Schmitt. Lei Penal no Tempo, 2008, p. 207.

[10] Queiroz, Paulo. Direito Penal, 2008, p. 115-116.

[11] De Vicente Martínez, Rosario. El Princípio de la Legalidade Penal, 2004, p. 62.

[12] Cernicchiaro, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituição, p. 88.

[13] Suannes, Adauto Alonso. Lex mitior e vacatio legis..., 1984, p. 283.

[14] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Batista, Nilo. Direito Penal Brasileiro, v. I, 2003, p. 215-216.

[15] Estefam, André. Direito Penal, 2013, p. 142.

[16] CCR Parecer n.0055/2008 doMPP de Santa Catarina, julho 2008.

[17] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito, 2013.

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