jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2020

A pena a ser aplicada dentre as cominadas de forma alternada

A individualização da pena no Código Penal vigente

Leonardo de Bem, Professor
Publicado por Leonardo de Bem
há 5 anos

O legislador previu aos crimes dolosos contra a vida somente a pena de privação de liberdade (CP, arts. 121 a 126). Por sua vez, nos crimes contra a honra, entendeu ora por cumular a privação de liberdade com a multa (CP, arts. 138 e 139), ora facultou ao julgador optar entre uma ou outra (CP, art. 140). Também há situações de cumulação ou alternatividade de penas, como nos delitos ambientais (Lei n. 9.605/1998) de pesca em período proibido (art. 34) ou de destruição de florestas (art. 38).

Em especial nos últimos contextos deriva relevante questão: quais regras deve seguir o magistrado para definir ou a privação de liberdade ou a multa como a pena principal da sentença condenatória (crime de injúria) ou para definir a não cumulatividade (crimes ambientais)? Observe que nos dois exemplos não há nenhuma orientação legal, como o fez o legislador para o crime de furto privilegiado, porque para esta infração poderá o juiz aplicar apenas a pena de multa se o agente for primário e a coisa furtada for de pequeno valor (CP, art. 155, § 1º). Como deverá o togado proceder para definir-se pela aplicabilidade de uma ou outra pena?

Em nossos exemplos, ao contrário do delito contra o patrimônio, seguindo a lei penal, deverá o magistrado, atendendo a certas circunstâncias, determinar as penas aplicáveis dentre as cominadas (CP, art. 59, I). Entendemos, porém, que essa regra em nada resolve a questão formulada. Aliás, dela decorrem mais dúvidas, pois, sendo todas as diretrizes avaliadas positivamente, o juiz estará obrigado a eleger a pena de multa? Ou, o réu que ostenta algumas diretrizes desfavoráveis sempre deverá receber uma pena de privação de liberdade? E, especificamente, sendo correto afirmar a existência de circunstâncias de maior relevo, como a culpabilidade, por exemplo, a maior maledicência da ofensa no crime de injúria poderá ser avaliada na eleição da sanção de privação de liberdade? E nos delitos ambientais, as espécies de peixe ou o número de árvores derrubadas poderá prejudicar a incidência da multa?

Tampouco um critério de competência poderia ser eleito para definição de qual pena aplicar à infração, isto é, sendo de menor potencial ofensivo, a pena escolhida pelo julgador seria a multa (CP, art. 140) e, não revestindo essa característica (art. , I, da Lei n. 8.137/1990, de 27 de dezembro), aplicar-se-ia a pena privativa de liberdade, pois a adoção desse critério tornaria sem efeito a própria cominação alternativa de penas realizada pelo legislador.

Diante desse contexto, particularmente entendemos que os parâmetros consignados no art. 59 do Código Penal somente são úteis quando já definida a espécie de pena aplicável, isto é, servirão para definição da quantidade da espécie de pena escolhida pelo magistrado, respeitando os limites que foram expressos legalmente (CP, art. 59, II). Significa dizer que a avaliação das circunstâncias judiciais em nada auxilia o juiz na definição de qual pena aplicar em casos de previsão alternada.

Diante da ausência de um critério seguro, com efeito, cumprirá ao julgador recordar, em primeiro lugar, que a pena privativa de liberdade é majoritariamente considerada a coação mais intrusiva para o cidadão e, em segundo lugar, o fato de o legislador não prever a incidência da pena de multa de forma isolada, pois, para Salo de Carvalho, “o sistema de penas no ordenamento jurídico-penal brasileiro mantém-se centrado em uma lógica carcerocêntrica” [1].

Mediante uma discricionaridade motivada, portanto, sendo possível aplicar a multa, como no crime de injúria ou nos crimes ambientais citados, entendemos que não há motivo para o magistrado não escolher a resposta menos aflitiva.

Aliás, atentos a nossa realidade carcerária, como menciona Yvana Savedra, “sempre que possível, deve ser feita a opção por outra modalidade de pena que não a de privação de liberdade, o que certamente contribui para uma maior efetividade do sistema punitivo, sobretudo no que se refere à realização dos fins a serem alcançados com a aplicação das penas” [2].

Logo, nos casos de previsão alternada, a negativa de aplicação da pena de multa requer fundamentação idônea da parte do julgador (CF, art. 93, IX), de sorte que deverá optar pela prisão somente para os casos extremos.


[1] Carvalho, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro, 2013, p. 311.

[2] Barreiros, Yvana Savedra de Andrade. Individualização da Pena, 2012, p. 73.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)