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28 de Maio de 2020

A (ir) retroatividade da lei n. 12.760/2012!

Leonardo de Bem, Professor
Publicado por Leonardo de Bem
há 6 anos

O art. 306 do Código de Trânsito ganhou nova redação com a Lei n. 12.760/2012. O preceito primário foi modificado e, com efeito, nasceu a discussão se a nova lei é ou não mais prejudicial que a anterior. Os Tribunais de Justiça adotaram o entendimento pela irretroatividade da lei, isto é, consideraram a nova lei mais gravosa especialmente em relação ao sistema de aferição da dosagem etílica para ações praticadas antes da sua vigência, pois o legislador ampliou o sistema probatório à constatação da materialidade delitiva do art. 306, admitindo qualquer meio probatório lícito, como exame clínico, prova de vídeo, testemunhal, etc. Vejamos alguns precedentes:

A Lei n. 12.760/2012 ampliou, diversificou e melhor explicitou a forma e o método de comprovação dos elementos constitutivos inerentes ao art. 306 do CTB, importanto, no particular, por repercutir incisivamente sobre o espectro da tipicidade, em novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência (TJRJ, 3ª C. Crim., Apelação 2009.8.19.0066, rel. Des. Carlos Roboredo, j. 20/05/2014 – grifo pessoal).

Recurso criminal. Embriaguez ao volante. Ausência de prova técnica da concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue. Delito praticado antes do advento da Lei n. 12.760/2012. Irretroatividade da lei penal mais gravosa. Elemento objetivo do tipo inserido pela Lei n. 11.705/2008. Imprescindibilidade do exame de sangue. Teor alcoólico não demonstrado. Materialidade delitiva não comprovada. Rejeição da denúncia. Recurso não provido (TJSC, 3ª C. Crim., Recurso em sentido estrito n. 2012.088330-8, rel. Des. Moacyr Lima Filho, j. 19/03/2013).

Ve-se, assim, que a ausência da prova técnica que era imprescindível para caracterização do tipo penal do art. 306 do CTB com redação dada pela Lei n. 11.705/2008 não poderá ser suprida pelas demais provas admitidas em direito e que foram consagradas, para esse âmbito social, somente com a promulgação da Lei n. 12.760/2012. Há muitos outros julgados, mas visando ilustrar:

[...] No caso em análise, em que pesem os depoimentos testemunhais afirmando os sinais de embriaguez do condutor, aqui, apelante, este não foi submetido ao referido teste, assim, como o fato ocorreu no dia 13-3-2011, época em que ainda estava em vigor a Lei n.11.7055/2008, impossível sua condenação, pois não há suporte para comprovação da materialidade do delito, porquanto diante da aplicação do princípio da anterioridade e da irretroatividade da lei penal mais gravosa, nenhuma nova lei pode retroagir à data dos fatos para prejudicar o réu […] (TJSC, 1ª C. Crim., Apelação criminal n. 2012.070945-9, rel. Des. Marli Vargas, j. 04/06/2013).

A Corte Catarinense, porém, em outros casos entendeu pela irretroatividade da Lei n. 12.760/2012, pois o legislador afastou a quantificação da dosagem alcoólica à constatação típica e porque suprimiu a expressão “via pública” constante do preceito primário. Com efeito, aumentou significativamente a abrangência da sanção cominada. Esse é o entendimento de vários julgadores. In verbis:

"A nova redação dada ao art. 306 da Lei 9.503/1997 pela Lei 12.760/2012, por se tratar de norma penal mais severa que a anterior, não se aplica aos casos anteriores à sua vigência em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa". (1ª C. Crim., Apelação criminal n. 2013.076034-0, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 18/02/2014).

"Como é possível denotar da leitura das duas versões do tipo penal, a novel legislação eliminou o limite de concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue, sem, contudo, descriminalizar a conduta de dirigir veículo automotor embriagado. Considerando que a ausência de limite de tolerância à ingestão de álcool torna a lei nova mais restritiva, uma vez que criminaliza um leque mais amplo de condutas, tenho que mais prejudicial ao réu, pelo que impossível a sua retroatividade, devendo ser aplicada a lei vigente à época dos fatos" (3ª C. Crim., Apelação criminal n. 2013.054877-5, de Brusque, rel. Des. Alexandre D'Ivanenko, j. 23/10/2013).

Com todo respeito à interpretação realizada, de se destacar que não houve na novel lei a eliminação do limite de concentração de álcool por litro de sangue, senão apenas a sua conversão em simples elemento probatório do delito. A ausência do limite de tolerância à ingestão do álcool na redação do tipo penal não tornou a lei mais severa, pois o que houve foi a mera inclusão de diferente hipótese na qual também resta caracterizada a infração do art. 306 do CTB. Em outras palavras, o legislador abandonou a dosagem alcoólica como critério à realização do tipo penal, para dar lugar ao parâmetro da efetiva afetação da capacidade psicomotora. Nesse sentido perfilhou a Corte do Rio Grande do Sul:

Apelação. Embriaguez ao volante. Alteração da capacidade psicomotora. Lei n. 12.760/12. Retroatividade. Com a alteração do artigo 306 da Lei 9503/97 pela Lei 12.760/12, foi inserida no tipo penal uma nova elementar normativa: a alteração da capacidade psicomotora. Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da capacidade psicomotora pelos meios de prova admitidos em direito. Aplicação retroativa da Lei 12.760/12 ao caso concreto, pois mais benéfica ao réu. Ausência de provas da alteração da capacidade psicomotora, notadamente em razão do depoimento do policial responsável pela abordagem, que afirmou que o réu conduzia a motocicleta normalmente. Absolvição decretada. (TJRS, 3ª C Crim., rel. Des. Nereu Giacomolli, j. 09/05/2013).

Esclarecendo de forma objetiva: com base na lei anterior era possível o condutor do veículo automotor se apresentar com capacidade psicomotora alterada, mas não se submeter ao exame pericial. Nesse sentido, a lei anterior não poderia ser aplicada porque não foi provada a materialidade delitiva, ou seja, a mínima concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue, e tampouco a nova lei penal o será, pois, embora o agente estivesse com sua capacidade psicomotora alterada, a prova desse elemento dependeria dos recursos admitidos apenas com a promulgação da Lei n. 12.760/2012. É nessa linha que a lei penal mais recente é prejudicial.

O segundo argumento para justificar a irretroatividade da nova lei penal outrora citado é falacioso. Realmente a nova redação do art. 306 não mais especifica o local no qual há proibição para condução do veículo automotor sob a influência de álcool ou drogas. No entanto, a supressão pelo legislador da expressão “na via pública”, presente no antigo preceito, a princípio, não gera qualquer consequência, pois o fundamental é que a conduta proibida seja realizada em locais em que haja outros veículos ou pessoas, em vias abertas à circulação ou de utilização comum, para os quais haja risco em razão da condução pelo agente alcoolizado ou drogado, pois do contrário o fato será atípico. Mais além desse argumento, a omissão da expressão constante do tipo penal – “na via pública” – em nada prejudica o condutor, pois se o fato ocorreu em via particular antes da vigência da nova lei, nem ao menos teria sido oferecida a denúncia em respeito ao princípio da legalidade.

Posto isto, reiteramos que a nova lei é mais benéfica ao agente. Com a nova redação dada pela Lei n. 12.760/2012, independentemente da substância previamente ingerida pelo condutor, dever-se-á provar sua influência sobre a condução anormal do veículo. Esse elemento não constava do tipo legal com redação dada pela Lei n. 11.705/2008 e deve ser levado em consideração, pois, conforme destacaremos – esse ponto sequer é analisado pela Corte Catarinense – é essencial para distinguir à infração criminal de embriaguez ao volante de sua correspondente infração administrativa.

Realizando uma análise evolutiva do art. 306 do CTB no que diz respeito ao consumo preliminar de álcool, quando foi publicada a Lei n. 11.705/2008 exigiu-se um requisito adicional em comparação com a Lei n. 9.50319/97 (concentração etílica no sangue). Disso decorreu a retroatividade penal! Com a Lei n. 12.760/2012 outro requisito adicional foi exigido em um paralelo com a Lei n. 11.705/2008 (influência do álcool na condução). Logo, quanto mais o legislador exige para punir, melhor é a situação do condutor.

Sendo uma lei posterior e, nesse particular, favorecendo aos agentes, deve ser aplicada aos fatos anteriores, embora já decididos em sentença condenatória transitada em julgado, a teor do art. , parágrafo único, do Código Penal. A nova lei penal deve retroagir para favorecer os agentes, em especial nos casos de investigações criminais em curso – relacionadas com a Lei n. 11.705/2008 – nas quais não se fez prova da influência do álcool na condução anormal do veículo por agente com capacidade psicomotora alterada. Muitas denúncias estarão fadadas ao insucesso e esse é o preço a pagar por outra alteração legislativa desastrosa. O Poder Judiciário deve fazer valer a Constituição Federal!

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